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英雄之光丨永远不忘

发布时间:2025-04-05 19:02:18   来源:陕西延安安塞县    
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从理论上解析法不禁止即自由,可以有两个层面的理解:其一,凡是法律不予调整而由道德、习俗等社会规范调整的行为领域以及自我指涉行为,均属于法外空间,公民在此一范围内的行为具有法不禁止意义上的自由。

它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力,也不是针对某个有争议的宪法案件,而是针对各种宪法实施活动进行的广泛的监控和督促。《立法法》第 88 条、90 条、91 条又具体规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查的组织机构和审查程序。

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对这一现实,学者们自20世纪90年代中期以后,开始了为什么一直不能建立起具有实效的宪法监督制度这一问题的思考,有学者认为,我国缺乏宪法监督的适用基础,设立任何独立于全国人大常委会的违宪审查机构其实都是从根本上违背了现行宪法,特别是宪法规定的民主集中制。毕竟前述《立法法》中涉及到的对法规、条例、规章等的审查严格意义上属于合法性审查而非合宪性审查,在监督程序上也尚欠具体,缺乏可操作性。我国宪法规定全国人大及其常委会是监督宪法实施的专门机关,全国人大及其常委会以定期举行一定期限的会议为活动方式,会议期间又需解决众多国家大事,这就使得其虽为宪法监督机关,却难以集中精力,认真地审议和处理违宪方面的重大问题。此外,根据《立法法》第 88 条第3、5、6项,第 89 条第4项及第 92 条的规定,对规章进行审查的机关并非全国人大及其常委会,而是国务院、地方人大乃至省级人民政府。受理审查则是一种异议审查,指受理有关机关、组织及公民的要求或建议而进行的审查。

其次,《立法法》没有规定完善的宪法监督程序,没有对宪法监督的受理程序、审查程序、处理决定种类、决定的效力等做出具体规定,故极有必要制定专门的宪法监督法律。第四,违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强,使得宪法监督还缺乏应有的严肃性和强制性,从而大大降低了宪法监督的权威。二、πολιτεία的拉丁化 (一)从πολιτεία到Politia 从学术的角度看,罗马人都是希腊人的学生,在宪法问题上也是如此。

西塞罗为何要弃politia一词不用而造如此多的新词表示宪法?可能的回答一:为避免让人对politia一词与拉丁文中的固有词impolitia一词的关系发生错误联想。[48]从此,Politia成为拉丁语中的一个希腊源的词汇保留两个含意,其一是国家的机构。雅典早先的宪法是贵族制的。就后者,亚里士多德认为应该靠海,有健康的环境和充分的水源,等等。

最后有一个尔发院(监察院),包含5人,选举产生,任期一年。每个区域分为10个部分,名为三分区。

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[57]不难看出,在希腊人在πολιτεία的名头下讲的3种政体,西塞罗都放在status的名头下讲,这两个词等值。Voir Oeperes Completes dHippoctrate: Tracdution Nouvelle avec le text, Tome VI, Elibron Classics, p.39。令人遗憾的是,我国的宪法史研究者少有注意到那些乍看起来与宪法漠不相关的宪法表达在宪政思想史上的存在及其意义,总把眼睛盯在constitutio上,事实上,该词在1758年之前,只偶尔地用于表示宪法,而且只表示特定类型的宪法,如果只看它而看不到其他表示宪法的词汇,意味着只能进行断续而非绵延的宪法思想史研究。[114]1827年出版的伏尔泰的《哲学辞典》设有基本法词条,伏尔泰幽默地把播种麦子的人是想拥有面包、播种亚麻和大麻的人是想得到麻布的现象说成基本法。

其三是相当于πολιτεία的特定类型的宪法的含义。公民大会讨论王与元老院提交议决的事项,也可自行讨论未经他们提交的事项。3个区域中各抽一个三分区共3个三分区合成为一个部落,它们构成选举单位,在这个意义上被称为德莫(demos)。后来赖元晋又就陈守诚、崔卓兰的批评提出了反批评[赖元晋:《研究宪法起源应重视历史主义原则——答陈守城、崔卓兰同志》,载《武汉大学学报(人文科学版)》1982年第2期。

至少有两个晚于西塞罗的拉丁作家也用这个词表示宪法。在西塞罗身后1000多年,constitutio远远离开了宪法的园地,成为一个几乎专门表示皇帝敕令的名词,但它仍保持与consistere的关联,以及与西塞罗的混合宪法观念的关联。

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飞行的顺序也是公平地轮流的:最后的变成最先的,而最先的变成最后的,并不拒绝处在较后的地位。当然,还有宪章(Charter)、国家法(Staatsrecht)等专用于表示某个宪法文件或宪法与行政法的总体的词汇,不及备述

尽管如此,政治宪法论者也并非没有意识到这个问题。而我国的情形则恰好相反,理论上我们拥有一部具有最高法律效力的宪法,因而不是任何事情都会发生,但实践却一再证明,我国宪法往往沦为一纸具文,什么事情都有可能发生。照此推理,普通法本质上构成了一个道德判断的领域,它的生命力就是在公民与公民、公民与国家之间分配权力,保护个人不受外在强力特别是政府的干预。但无论怎样,它们的法律程序和政治程序都运作良好,它们的法律宪法论和政治宪法论所针对的问题都真实存在,司法独立和民主选举都有保障,只不过是孰多孰少的问题。[55] 第二,从审判角度来讲,传统普通法的诉讼形式赋予审判一种内在的道德,因为当事人可以自主地控制整个诉讼程序,艾伦说:普通法审判的真正性质会在考虑当事人的关键作用时呈现出来……其要点在于,必须将诉讼双方视为一个独立自主的道德个体并恰当地维持他们的尊严。另外要特别感谢《清华法学》匿名评审专家的评审意见,当然文责自负。

这些制度设计,只是把本来由政治家做出的政治决定转移到了法官或其他人手中,那些法律上的措施无法防止潜在的专制。所以,主流的宪法学应该反思,应该引入新的知识和新的研究路径。

格里菲斯同意英国社会有病的诊断,但不同意宪法改革论者的治疗方案,海尔什姆勋爵等人的提议不仅错误,而且相当危险,他们的权利法学必然败坏法律和政治。[78]但问题在于如何证成,即如何走出这第二步。

汤姆金斯将政治宪法思想与共和理论勾连起来。或许,我们终将也能底气十足地说,我国发生的每件事情都合乎宪法,但很显然,在作出这一断言之前,必须确保不是任何事情都可能发生。

而对我国来说,现实的宪法问题与英国根本不同,不存在遏制司法权扩张的现实需要。二者不是相互排斥的关系。而且,对议会立法,英国法不承认任何个人或机构享有撤销或废止的权力。[77]我国学者高全喜教授将政治宪法学与我国学者朱苏力教授和强世功教授的法社会学区分开来,认为后者仅仅是政治宪法学努力的第一步。

总之,对格里菲斯而言,治疗方案必须是政治的。但是,对于这一在英国公法史上举足轻重的行政法原则,伦敦大学的奥利弗教授(D. Olive)于1987年首先发难,后来克雷格教授(P. Craig)、约翰·劳斯爵士(Sir John Laws)和艾伦教授(T. R. S. Allan)等人先后跟进,纷纷抨击作为司法审查原则的越权无效,并提出一种与之抗衡的普通法模式,主张法官的司法应该更加具有创造性。

同样在《政治宪法》中,格里菲斯论及:宪法的实质在于,联合王国政府为有效治理本王国所采取的任何行动,如其所知,受到两方面的限制。普通法法院居于宪法政治的中心舞台,法官变成了宪法的真正守护者。

[13]由于权利概念本身的模糊性和不确定性,因而它对解决冲突毫无帮助。日常的政治过程充满变化,有时甚至是根本性的变革,英国宪法就是对这种变化或变革的偶然回应,而不是法律宪法论者所说的一个根本性的法律框架。

这就是所谓的普通法宪政论。[80]高文还明确提出应将转型宪法学归入政治宪法学的范畴。[42]换言之,政治宪法只有一个最低限度的规范,那就是,政治行为者所设计的宪法,必须确保所有公民的平等参与,必须保证能够向掌权者问责,还要确保这一设计本身在随后的政治过程中能够被再次设计,从而可以确保政治平等、政治问责和无支配。正所谓宪法每天都在变……发生的每件事情都合乎宪法。

参见王错:强形式司法审查抑或弱形式司法审查?—一场有关司法审查性质的论战,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(宪制与制宪·下)(第18辑),清华大学出版社2013年版,第130~159页。我国政治宪法论的诞生,一般以我国学者陈端洪教授的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文作为其标志。

当代的得力干将包括哈洛(Harlow)、罗林斯(Rawlings)、洛克林(Loughlin)、汤姆金斯(Tomkins)和贝拉米(Bellamy) [19]在这一阶段,格里菲斯本人也发表了两篇有影响的论文,分别是:J. A. G. Griffith, The Brave New World of Sir John Laws, (2000) 63 Modern Law Review 159。作为我国政治宪法论的首倡者,我国学者陈端洪教授对法律宪政主义和政治宪政主义的区分,依据的却是英国人的宪法学说,不仅在该文中引用了格里菲斯的那段名言,简要阐述了英国的政治宪法论,而且还明确表明,我国应该走如此界定的政治宪政主义道路。

由于缺乏正式的《权利法案》,英国法院不能像美国最高法院那样,通过宣布议会法违背基本法的方式来捍卫个人权利(《1998年人权法》出台后局面有所改观)。《人权法》第4条规定,如果法院确信,基本立法或次级立法的条文与公约权利不一致,那么它可以对此发布一份不一致宣告。

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